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21 de Outubro de 2020

Habeas Corpus e Velhacaria. Quais absurdos vocês já viram? Que fazer?

Praticar a democracia com a largura do caminho de liberdade: do Ceará até Tucuman.

Edgard Monteiro - Advogado, Advogado
há 5 meses

Previsto, em 1940, nos artigos 647 e 648 do CPP, o Habeas Corpus é consagrado na Constituição de 1988 (Art. 5º, LXVIII) como direito fundamental; inserido no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I- Dos Direitos Individuais e Coletivos. É cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CRFB/88), sendo, portanto, imodificável e irredutível. Só podemos fortalecer os direitos fundamentais, jamais reduzi-los, jamais amesquinhá-los.

Ainda: art. ,§ 1º, da CRFB/88:

As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

Dizendo o óbvio, os direitos fundamentais têm como características a aplicabilidade imediata, a vedação ao retrocesso, a efetividade, a inviolabilidade, a imprescritibilidade, a universalidade. É impossível reduzir seu significado, mas completamente possível e exigível a extensão interpretativa da semântica de uma norma fundamental em favor do indivíduo ou do coletivo-povo específico na reinvindicação da liberdade humana primária.

É simplificar demais dizê-lo ser apenas ação, porque sua importância é mais elevada do que a das demais. Pior é quem, mesmo não o escrevendo, entende o HC como recurso, na prática; exigindo outorga de procuração do paciente para o impetrante, preterindo o remédio em razão de RESE, fundamentando que o paciente deve aguardar a instrução processual, enquanto o Ministério Público pouco se coça para provar o que funda sua pretensão punitiva, apresentada via Denúncia Penal sem justa causa evidente etc.

Neste país, é muito fácil prender. Basta um soldado, um cassetete e sua palavra militar gravada em depoimento aproveitado pelo racismo estrutural.

Não obstante a previsão constitucional rígida de garantia humana, imodificável por qualquer movimento honesto, incontestável, veemente; não obstante a história de tortura, de estupro, de racismo e de escravidão, de perseguição, de expiação, de superlotação carcerária, de desaparecimento de corpos, de reificação do corpo do trabalhador pobre; não obstante a fila interminável de mães negras embaixo de sol, na porta dos presídios, no Brasil, os Tribunais minoram, ano a ano, mês a mês, arbitrariamente, o alcance de norma fundamental que consagra essa ação mandamental (essencial para cidadania), autônoma de impugnação. Eis a notória velhacaria.

O HC é uma Ação de Procedimento Sumário e de Cognição limitada. Ok, Robson. O professor Aury Lopes Jr. [1] bem afirma que não se pode confundir dilação probatória com a análise da prova pré-constituída. Observem os hematomas, reparem o policial militar alegando na APF “confissão” do réu à beira da estrada, de madrugada; notem o reconhecimento induzido em delegacia que coleciona fotos de jovens negros (art. 226 do CPP), olhem a Covid-19 em 2020 e atentem-se que, no Brasil, prisão é estado de coisas inconstitucional; respeitem a presunção de inocência como regra de tratamento e regra de garantia.

Igualmente, sumariedade na cognição é diferente de superficialidade da discussão. Sendo o HC direito fundamental de primeira ordem dimensional, o julgamento do seu pedido somente pode ser realizado de maneira profunda e intensa, sob pena do judiciário perder sua razão de ser. É espantoso ler que o tipo penal abstrato escrito no APF, na Denúncia, no Mandado de Prisão etc serve para encerrar debate em plenário e para manter um paciente trancado na masmorra. Uma coisa deve ser o direito, outra coisa é o Datena botando marmanjo para dormir amargurado. É escandaloso um magistrado utilizar fundamentação "per relationem"

Mantenho a prisão cautelar, prestigiando o acórdão proferido no HC 005Y81Z-V0.201X.8.19.0000, que segue em anexo.

E uma câmara criminal considerá-la válida perante o art. 93, IX, da CRFB/88 e o art. 315 do CPP.

A sumariedade só faz exigir a boa instrução do remédio e a ligeireza com que deve ser julgado o pedido de liberdade ou de salvo-conduto.

O Habeas Corpus é ação constitucionalmente não limitável pelo processualismo geral, civil e penal, e apta para salvaguardar a vida, a dignidade do corpo e da mente, de evidente vinculação à liberdade ambulatorial eventualmente suprimida ou ameaçada por qualquer ato ilegal de autoridade pública, por mais que tais violências sejam demonstradas por quantidade significativa de documentos pré-constituídos (que devem vir anexados à ação, no momento de sua distribuição).

A ação é democrática, qualquer do povo deve poder impetrá-la em favor de alguém, e exige urgência em seu julgamento, não obstante a possibilidade de pedido liminar.

Uma Câmara Criminal rasga a Constituição, flerta com os fantasmas-carrascos das câmaras de gás nazistas, quando seus desembargadores acordam por denegar uma ordem, sob pseudo fundamentação de que o impetrante e/ou o paciente não pediu respeito a certo direito fundamental ao juiz de piso (“Vossa Excelência, venho pedir para não ser torturado pela polícia”), de que a pretensão incorre em tentativa de supressão de instância; ou quando fundamenta o fracasso do HC na existência de complexidade na matéria, mesmo no momento em que a ação autônoma carrega vasta e detalhada documentação. “Não é possível utilizar HC como sucedâneo recursal”, “há violação do princípio do Juiz natural” “O direito foi violado mas não houve demonstração de prejuízo”. Olha que invenções absurdas, retóricas sem robustez teórica, panfletárias; velhacaria, que ignora cláusula pétrea e os objetivos fundamentais claros da República Federativa do Brasil (art. , I, III, IV da CRFB/88). Não faltam julgadores que tentam revogar cláusula pétrea com retórica de churrasco.

Quem é o juiz natural de uma ação autônoma, Josefina?

E o que dizer das Súmulas e “Teses” que há muito tempo barram a prosseguibilidade e a procedibilidade de HCs?

SÚMULA 691 DO STF.
Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.
SÚMULA 64 DO STJ
Não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela defesa.

Arrisco dizer que a sumularização do direito é a sua hiper-metalinguagem. Grosso modo, é mais feitiço/fetiche do produto Direito (lei, doutrina, julgados), que o faz se desgarrar de qualquer matéria viva e real. A reprodução cotidiana dos verbetes de Tribunais, categorizáveis à mercadoria [2], silenciando críticas robustas e debates teórico-práticos acerca dos fatos concretos e da Constituição Federal, faz ocultar ainda mais as relações sociais reais, abstraídas e substancialmente sonegadas pelas ciências jurídicas. Enquanto cadeira de Poder para reprodução das relações vigentes, o Direito já acepciona o distanciamento da realidade. A (re) produção sumular – mercantilização marginal de legislação constitucionalmente não autorizada - é distanciamento sobre distanciamento.

Dito isso, se uma medida liminar em HC é indeferida por Relator, sem a devida fundamentação ou com fundamentação insuficiente e/ou inconstitucional, realimenta-se a ilicitude da prisão, de modo que o conteúdo do verbete sumular 691 do STF não faz sentido.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;

A legitimidade e interesse da ação parte exclusivamente do paciente, inclusive.

Não é técnica, honesta e teórica a excepcionalização da CF/18, contida no verbete, sobretudo porque a ilegalidade e abuso de autoridade podem advir de qualquer pessoa ocupante de cargo de poder. Já que o isomorfismo reformista nos circunda, observemos – igualmente- a Lei 13.869/2019 (abuso de autoridade), que, nesse sentido, reforça a incompatibilidade da súmula com a democracia constitucional, e a nova redação do art. 315 do CPP, dada pela Lei 13.964/2019.

A Súmula 64 do STJ, talvez, seja ainda mais repugnante, porque transfere para a defesa – direito fundamental de primeira geração – a responsabilidade por eventual prolongamento temporal do processo. Imaginem só: Ministério Público move a Denúncia de Roubo (art. 157 do CP) contra Fulano; fato supostamente consumado em uma rua comercial, de bastante movimento. O acusador não diligencia – por exemplo - a busca e apreensão de câmeras dos shoppings ali presentes; não faz nada. Anexar rol de testemunha policial é o sobrenome da preguiça. Para variar, a defesa corre atrás das imagens, no intuito de provar a inocência do paciente (o que não é sua atribuição processual primordial). A quantidade de decisões que denegam HC - cujo objetivo é relaxar prisão em razão do excesso de tempo -, lançando o fundamento na súmula 64 do STJ, é abissal.

Uma maneira quinto-mundista-vira-lata de tentar rebaixar o papel da defesa, e de punir uma pessoa por defender-se. Ilegitimidade é pouca coisa perto desse Porão de Fleury que fazem do processo penal. É desprezo tanto pela presunção de inocência, quanto pela defesa profissional e diligente.

  • Que fazer?

Estudar e pensar fora da caixa; as normas constitucionais não são sugestões; princípio não é dica, não é insinuação. Os direitos fundamentais devem ser a razão de todo o Direito democrático, devem rivalizar com a retórica da política criminal do (s) governo (s) vigente (s) e dos juízes que se acham agentes de segurança pública, e derrotá-la; a dogmática constitucional – que compreende o Direito Penal e o Direito Processual Penal como contenção e como limite ao poder de punir do Estado – deve ensinar a jurisprudência.

Eis a única maneira de aproximar o direito à realidade.

Por isso, o advogado deve ser incansável, mas estratégico. Deve exercitar sua angústia para domá-la, quando for preciso. Com análises bem circunscritas em cima de cada objeto de cada HC, documentando realidades acesas no tabuleiro constitucional, devemos tentar constranger a autoridade e sempre tentar vencer.

Que a dor não nos seja indiferente. Que a seca morte não nos encontre vazios e sozinhos, sem termos feito o suficiente.

[1] LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal / Aury Lopes Junior. – 17. ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

[2] MARX, Karl, 1818-1883. O Capital: crítica da economia política: Livro I: o processo de produção do capital/ Karl Marx ; [tradução de Rubens Enderle]. - São Paulo : Boitempo, 2013. (Marx - Engels). Seção I, Capítulo I. pgs 113 e 146.

21 Comentários

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Excelente Dr.!!! Bravo!! Muito bom mesmo. É de uma injustiça atroz que o advogado seja tratado no processo como "lado inimigo" e o MP como "auxiliar da justiça". Ora, estamos todos em busca da verdade. E cansei. Cansei de ver invencionices, "velhacaria" nos autos. Cansei de ver o MP acrescer supostos fatos que sequer constam do inquérito. Cansei de ver os pleitos sumariamente ignorados (como se o magistrado sequer lesse o pedido). Já vi HC´s recusados mesmo o processo estando eivado de nulidades. Parabens Dr! continuar lendo

Obrigado pelo comentário construtivo. Estamos cansados de ler atrocidades, mas devemos lutar. Estamos juntos na luta. :) continuar lendo

Excelente!!!

Digno de duas leituras. Uma técnica, detida, com objetivos jurídico-pedagógicos. Outra, sem muito compromisso jurídico, mas regada de intenções estéticas. O poeta sempre dá as caras quando o advogado trabalha...rs continuar lendo

Depois de ler seu artigo sobre algemas e cinismo ministerial me inspirei profundamente. continuar lendo

Edgar,

Não tenho muito a comentar sobre o HC. Utilizei apenas uma vez na minha carreira de advogado, num caso pro bono. Mas sobre o texto, foi bonito ver você transformou todo esse assunto em algo tão interessante e de leitura tão cativante.

Abraços! continuar lendo

Poxa, Pedro. Suas palavras me incentivam. Obrigado por comentar mais uma vez. Suas palavras são ótimas. continuar lendo

Eu também. Nas o cliente se sentiu especial por ter sido libertado graças a um "biascopi." continuar lendo

Excelente artigo doutor!

Contudo, recomendo uma correção.
Acredito que tenha a intenção de criticar a súmula 64 do STJ, quanto à não configuração de constrangimento ilegal, o excesso e prazo provocado pela defesa. Mas no texto constou sumula 67 do STJ, que não tem qualquer relação com Direito Penal.

Abraço continuar lendo

Obrigado pela contribuição. Vou averiguar e corrigir. continuar lendo

Verifiquei. Equivoquei-me, realmente. Obrigado novamente pela atenção. continuar lendo